Desde 2018, estava em discussão a pauta sobre o não recolhimento de ICMS ser considerado ato ilegal ou não. Naquele ano, o Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento sobre o assunto e decidiu que não recolher, mesmo declarado, está enquadrado como crime de apropriação indébita tributária.
Após algumas sessões, prevaleceu o entendimento do relator, ministro Rogério Schietti Cruz. O valor do tributo, destacou, é cobrado do consumidor e, por isso, o não repasse pelo comerciante aos cofres públicos deve ser considerado apropriação.
Com a interposição de recurso ordinário, a questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal, que levou três sessões para debater o tema. A decisão foi tomada em dezembro de 2019, quando a corte fixou, por 7 votos a 3, a tese de que o não pagamento do ICMS declarado é crime sim, mediante dolo e prática reiterada do contribuinte.
Os ministros do STF construíram suas teses com base no argumento de que o não recolhimento de ICMS declarado, que seja comprovado o dolo, ou seja, a intenção de não pagar o tributo, se enquadra como crime de apropriação indébita e o contribuinte responderá com pena de seis meses a dois anos de detenção e multa.
Até então, o não recolhimento deste tributo gerava prejuízos somente à empresa, como pagamento de multa e juros muito altos, dificuldade para conseguir linhas de crédito, inscrição no CADIN, penhoras e execuções fiscais. Agora, a responsabilização pelo crime é do contribuinte, além de todas sanções políticas já existentes.
Vale lembrar que o ICMS é referente ao imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e comunicação. E, contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, comercialmente, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
Muitos especialistas têm debatido a decisão final da suprema corte e muitas questões ainda surgem sobre o novo entendimento. Vamos esclarecer algumas delas:
1) O contribuinte, se condenado, pode ser preso pelo crime de apropriação indébita de ICMS?
De acordo com a Lei Federal nº 8137 de 1990, os crimes de apropriação indébita, podem ser punidos com reclusão. Entretanto, na maioria dos casos, os réus conseguem converter a pena de reclusão em multas pecuniárias. Há que se ressaltar que se o condenado não apresentar condições financeiras para saldar as multas, aplicar-se-á a pena da reclusão.
2) A decisão vale para casos administrativos e judiciais já em andamento ou só para os abertos após a mudança de jurisprudência
A decisão a respeito do ICMS próprio, vale a partir da mudança da jurisprudência. Não retroage para casos anteriores à decisão do STF.
3) É possível que o contribuinte opte pela sonegação para escapar da imputação de crime de apropriação indébita, que ocorrerá a partir de declaração do próprio devedor?
Se o contribuinte for devedor contumaz (deixa de recolher o tributo com recorrência), declara o tributo através dos documentos e declarações fiscais regularmente, em seus registros contábeis apresenta liquidez (saldo em caixa), o que é muito comum de acontecer, mas não paga o tributo declarado, certamente não poderá reclamar crime de sonegação fiscal e lhe será imputado o crime de apropriação indébita.
4) O STF criou conceito de “devedor contumaz” como critério para a denúncia, mas não procedeu à sua definição. Que normas irão então balizar a criação desse conceito?
Como baliza para normatizar este conceito, as casas julgadoras poderão recorrer às leis estaduais de ICMS, de qualquer unidade federada do Brasil, as quais já trazem as regras que definem o que é um “devedor contumaz”.
5) O que isso altera no orçamento das empresas?
Muitos administradores de empresa recorrem ao não pagamento dos tributos para formar caixa e destinar o recurso para outros fins. A partir de agora, as empresas deverão fazer o que sempre deveriam ter feito: 1) Fazer o cálculo do imposto por dentro para conseguir trazer este recurso através do preço de venda de seus produtos ou serviços; 2) A cada dia de venda, reservar o valor do tributo embutido no seu “contas a pagar” e já deixar o fluxo de caixa comprometido com essa despesa; 3) No dia de pagar o tributo, saber que o valor que está pagando já havia sido reservado e não lhe fará falta para saldar as outras obrigações da empresa.
Aqui no Escritório Domínio, frisamos desde sempre este assunto com todos os nossos clientes. Inclusive, já comentamos sobre a fórmula do cálculo dos tributos no artigo “5 dúvidas que todo empreendedor tem”.
A decisão sobre não recolher o ICMS próprio ser considerado crime é preocupante aos contribuintes que são sócios e administradores de empresas que, por vezes, deixam de cumprir com suas obrigações tributárias, muitas vezes ocasionadas por questões financeiras internas, como déficit de caixa, débitos com fornecedores, bancos, e outros passivos que exigem desembolsos para a continuidade regular das atividades empresariais.
Portanto, é cada vez mais importante a necessidade de adotar formas seguras e responsáveis sobre a atividade empresarial de cada empresa. Exemplo disso são os sistemas de “Compliance Tributário”, que tem como objetivo evitar a inadimplência tributária.
É por isso que contar com uma boa consultoria tributária e financeira é essencial para a saúde de uma empresa que quer se manter correta e legalizada no mercado. Conte com a equipe do Escritório Domínio para isso. Anote os contatos: (54) 3232.4740 ou (54) 3232.2651. Se preferir, envie um e-mail para contato@escritoriodominio.com.br.